毫不留情∶『法治』和『法制』的比较

它们大概可以称为『合法』的法律，它们之会『合法』是因为国会通过了这些法律，可是这表示马来西亚变成了『法制』国，『法制』和『法治』两者是有差别的。

许多人建议我不要批评宗教，因为我对教理理解不深，不宜对它做出批评。我认为律师们也会主张我不要批评法律，因为我从未上过法律学院。

我也不会烹饪，可是我可以很肯定的告诉你一碟冷当牛肉或马来粽味道是佳肴还是馊水，尽管是这样，其实我从来未曾煮过一餐像样的冷当牛肉，虽然我爱死它了。同样的，我不会唱歌，可是我却很肯定能告诉你，是否这首歌是赏心悦目，还是在虐待我的耳朵。

总之，虽然我们大部分人都没上过法律课程，当我们见到时，我们能够很肯定的『见到』这些『不公』（injustice）。我们不需要等到『不公』咬到我们的屁股时才明白什么是『不公』的意思。

毫无疑问的，那些当权者会尖叫着说「大马有自己的法律」，因此，作为奉公守法的公民，我们必须尊重法律，如果我们不『守法』，我们必须面对坐牢。

当然，大马有法律，阿富汗也有。当阿富汗的法律允许他们用石头打死被轮奸的少女，因为她犯了『不道德的行为』，是否我们也要注重阿富汗的法律呢？谁决定了我们的对错？总之，就是国家的『合法法律』（legitimate laws），就像马来西亚一样，它也有『合法』法律，而当权者不想要我们大家批评这些法律。

它们大概可以称为『合法』的法律，它们之会『合法』是因为国会通过了这些法律，可是这表示马来西亚变成了『法制』国，『法制』（rule by law）和『法治』（rule of law）两者是有差别的。

我们会在较后回来讨论这个部分。在这之前，先让我们了解『法治』的意思，当我们理解这个之后，我们才进入一个非情绪化和智慧的讨论：为何一些马来西亚法律虽然已被国会所通过，却需要被反对呢？这些法律的合法性是一点，更重要的一点需要被辩论的是，是否这些法律抵触了《马来西亚联合邦宪法》，而导致马来西亚变成『法制』国，而不是『法治』国。

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法治（Rule of law）的定义

法治意味着，成文法律是由一个所设立的程序下而被采用，政府当局只能在成文法律下运作。其原则的用意是防止对个别案件进行专断（arbitrary）。

概要

对于法治的概念，也许最著名的解说可来自于戴西(Albert Venn Dicey)在1895年所著的《英宪精义》（Law of the Constitution），他在此著作里头提出：

每逢本书论及法律的至尊性，或法律主治，是英吉利宪法的主要特性，我们通常概括三个分明又联立的概念。兹当分别提示之。第一、概念指明凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或货财受累。有一于此，除非普通法院曾依普通法律手续，讯明此人实已破坏法律。……

…… 所有在职官吏，自内阁总理以致巡士或征税差役，倘若违法，一律与庶民同罪。故当他们以个人资格行事而犯罪时，法院固然无所宽假；纵使他们不以个人资格犯罪，惟因执行公务至于越权，法院乃责令赔偿损失，诸如此类的案件司法公报至多刊载。【被委任的政府人员及政治人士亦复如是】……以及一却属吏，虽则执行上司命令，然而必不得越权行事，倘若所行之事有为法律所不许，此官吏须自行负责，一如私人或非官吏须对自己行为负责。

Law of the Constitution（伦敦麦米兰出版社，1950年第九版）第194页
汉译本《英宪精义》雷宾南译（中国法制出版社，1930年第一版）第231～237页

因此，立法及执法者，必须坚守法律。

『法治』的概念一般上连带其他的概念，比方说：

■ 不得通过有追溯力的法律（拉丁文：Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali）

■ 无罪推定（Presumption of innocence）——被告人在未被判有罪之前是清白无辜的（innocent until proven otherwise）。

■ 一罪不受二審（Double jeopardy）——禁止法院重複起訴同一罪行的法律原則，重审可基于新证据为由。也称为『已決判決』（res judicata）。

■ 法律之前，人人平等（Legal equality）——无论其社会地位、宗教、政治主张等等，所有人都被给予同样的权力。即是如孟德斯鸠（Montesquieu）的名言：「法律须如同死亡，无人可以避免。」（law should be like death, which spares no one.）

■ 人身保护（Habeas Corpus）——拉丁文原意是『你须有身体』。这是《大宪章》（Magna Carta）中其中一个组成部份，它确保了一名被逮捕的人士能够知晓逮捕机构逮捕他们的证据。人身保护令（writ of habeas corpus）是一项庭令，以命令扣留当局把被逮捕/扣留的人士带到法官或法院面前，以决定其被捕的有效性。其目的是帮助仰制非法扣留，并确保任何被逮捕或被扣留的人士有权在合理的一段时间内出庭（通常是被逮捕后的四十八小时）。

『法治』的概念并没说其本身是『合乎正道』（justness）的，而只是纯粹的说明司法系统要如何维护法律。此结果造成，无论有无『法治』，都会存在一些极度不民主，或是那些不尊重人权的国家。这种受众人争议的情况适用于当代的几位独裁者身上。然而，『法治』被认为是民主的先决要素，因为此点，它成为了国际间人权的共通基础，比方说中华人民共和国和西方。

『法治』是一个古老的理想。最早提出这个理想的人是亚里士多德（Aristotle），他认为一个法规（system of rules）具备回归天然的禀性（natural order）。作为一个规范理念，它持续影响后世，甚至就连司法学者也企图定义这个理念。『帝国法治』概念可在中国『法家』思想中找到，可是这些朝代中，极权主义的本质所产生的后果却深刻的影响了中国政治思想，其中，至少夸张的来说，它强调的是个人道德，更甚于非人性化（impersonal）的司法。尽管中国皇帝不受法律约束，可是在实际上，他们却发现，在有效治国的基础上，有必要根据一般程序行事。

英美『法治』的司法传统被视为是对抗独裁主义的守卫，同时它实行的是对政府权利的限制。在中华人民共和国，以『法治』的主张为讨论重点将会在最终强化国家和人民的力量。

虽然中国和西方都一致认为『法治』是好东西，可是这不是一个普遍被接受的事实。一些共产政府，包括文化大革命时代的中国，就曾经对『法治』概念采取了负面的看法，并争论其对阶级斗争的干预。此外，许多独裁者和集权主义国家反对『法治』。这些政府的政策明确的说明，它认为公众应该惧怕政府。其中可以德国的『夜雾联盟』※最为作证。
※戴维•莫瑞尔（David Morrell）《夜雾联盟》（The League of Night and Fog）1987年初版

http://www.wordiq.com/definition/Rule_of_law

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上面对『法治』的定义显示了马来西亚没有附着一些原则，比方说『一罪不受二審』（no double jeopardy）原则（也即是说一个人不能被重複起訴同一罪行），『无审讯下扣留』（no detention without trial）（也即是说你必须受审定罪后才能被判入狱），你的人身保护（right to Habeas Corpus）（即是说，你必须出庭，并被告知你所犯的罪行），你获得法律代表的权利，你出庭抗辩的权利，以及其他。其实，法律被国会通过，因此，这允许了大马政府违反你的基本权利，尽管这些法律并不正确。其实，更糟的是，这些法律也违反了《联合邦宪法》。

实际上，《马来西亚联合邦宪法》中的部份条文是含糊不清的，因为他们与其他条文互相矛盾。其中，一项条文说你不可以做这些，另一项条文所可以。这就是违背宪法的法律被通过变成『合法』的。

在过去，人们相信英格兰国王是上帝委派的。因此，如果你批评国王，当被视为煽动，因为这等同批评上帝。同时，如果你被判煽动罪行，政府将会割下你的耳朵，这就是当时的法律。批评国王而被割掉耳朵是『合法』的。可是这并不表示它就是正确的，尽管在当时那是『合法』的。

请阅读以下拿督再益伊布拉欣（Zaid Ibrahim）对『法治』的课题的说法：

有许多人把推广人权当作是对治安和国家安全的威胁，并且不符合公众秩序的稳定性。有些人视其为对急迫的经济课题的视线转移，基于此点，他们争辩说，必须以经济为有限考量。一些人争辩说，因为我们有不同的文化价值观，这个概念必须被改善，因此，我们有必要谨慎选择我们可拥有的人权。

可是，让我们搞清楚一点，人权并不挑战社会稳定和发展。在一个国家，通过承认每位社会成员的价值观和重要性，人权宣扬其理念。人权所挑战的是独裁主义。

人权并不是，也不曾是一份奢华的期望表，它们并非在宣扬个人权利的同时，不考量社会的权利。它们不是在宣扬自私的个人主义，就如我们所希望的那样。它们是有关人与人的尊重，由于法律程序的缺欠，这些都是我们所缺乏的。

如果我们没有能力尊重个人的尊严和权利，可以肯定的是，我们将没有能力尊重其他人的尊严和权利。

如果法官们不准备赴汤蹈火，为人权和基本自由而斗争的话，『法治』毫无意义可言。最高法院法官们在其他裁判权中一再重蹈覆辙，尽管要附和政府是不难的，它却无论如何都必须被阻止，尤其这是司法的要求。只有如此，我们才能说，马来西亚是基于『法治』的国度。

我要对所有法官们说的是，摒弃你的政治倾向和思想，根据法律执行司法。就如丹宁勋爵（Lord Alfred Thompson Denning）提醒我们的，他说：「正义常在我们大家的心中，这不是智慧的产物，这是精神」。

你们在《宪法》前做了宣誓，你们必须以《宪法》作为后盾，没有你们的醒觉，民主不过是个概念。

拿督再益伊布拉欣

出处∶Malaysia Today
原题∶No Hold Barred∶Rule of law versus rule by law
作者　　∶拉惹柏特拉
发表日期∶23-09-2009
翻译　　∶西西留