民法法系和普通法法系的比较

以下文章探讨民法法系（civil law system）和普通法法系（common law system）的基本差别和相对的比较

（一）民法法系

民法法系（civil law system）是以古代罗马法特别是19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的各国和地区法的总称，所以称为罗马法系，由于它首先在欧洲大陆各国兴起，所以称为大陆法系；由于它也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称为罗马--日耳曼法系或罗马--德意志法系。至于称为民法法系，乃是因为该法系的主要内容是民法。

属于民法法系的国家和地区，主要是以法德两国为代表的很多欧洲国家，包括意、比、西、葡、瑞士、奥地利等。

民法法系有三大渊源：一是古代罗马法，这是民法法系的主要历史渊源。二是法国民法法典，三是《德国民法典》

（二）普通法法系

普通法法系（common law system）是以英国中世纪至资本主义时期的法特别是普通法为基础和传统而发展起来的各国和地区法的总称，故称为普通法法系、英国法系，亦称英美法系，由于它以判例法为法的主要表现形式，故称为判例法系

普通法法系的渊源主要有三个：

其一是普通法。普通法是普通法法系的一个主要历史渊源，它是自11世纪法国诺曼底人入侵英国后开始逐渐形成的适用于英格兰全境的一种判例法。判例法产生于法官的判决，是法官从判决中所揭示的原则，是法官创造的法，由于它是适用于英格兰全境的判例法，通称为普通法。

其二是衡平法。衡平法是与普通法相对称的一种法，意指公平的法。它从15~16世纪开始出现，并与普通法平行发展，并产生了与普通法法院并行的衡平法院，亦称大法官法院。

其三是制定法。到18~19世纪时，制定法大量增加。

两大法系的比较

民法法系和普通法法系是资本主义的两个传统，两者在阶级本质、经济基础、总的指导思想、基本功能和基本原则等方面都是一致的，但在其他方面，却存在许多差别。

（一）法的渊源方面的差别

主要是判例是否正式意义上的法的渊源。在民法法系国家，制定法是主要的法的渊源，法院的判决，在法律上或理论上不被认为是正式的法的渊源，并不存在判例法。判例也可以说是非正式意义上的法的渊源。在普通法法系国家，判例被认为是正式意义的法的渊源之一。

（二）在适用法律技术方面的差别

在民法法系国家，首先考虑有关指定法如何规定。这一法律适用过程中，表现为从一般到个别的演绎推理。普通法法系国家，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判决，将本案例事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。这种法律适用的推理方法是一种归纳法。

（三）在法典编纂方面的差别

民法法系国家的基本法一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般为单行法律、法规。

（四）在法的分类方面的差别

民法法系国家的基本分类是公法和私法。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法。

（五）在法的体系构成上的差别

民法法系国家法的体系一般由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法与程序法界限清楚。而普通法法系国家的法的体系构成则不同，尤为明显的是没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。在普通法系，有宪法、刑法、诉讼法，还有类似民法法系的民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等。普通法法系的实体法与程序法往往结合在一起。

（六）诉讼程序不同

民法法系是审问制的而普通法法系是对抗式（也称抗辩式）

两大法系的融合

（一）在立法权的归属和法的渊源方面的融合

两大法系在立法权的实际归属和法的渊源方面的差别在逐渐缩小。近些年来，有些民法法系国家的司法机关在某些方面也采取判例法或承认判例的约束力。另一方面，普通法法系国家制定法大量增加

（二）欧洲共同体的出现

欧洲共同体是兼有国际法和国内法特点的跨国法，共同体法不仅适用于成员国，也适用于成员国公民。在共同体与国内发生冲突时，共同体法优先于国内法

二：一国之内
以美国刑法为例，在美国的联邦体制中，各州有权在宪法范围内自由地发展自己的普通法和制定法。因此，州和联邦立法机关颁布不同的制定法，法院也各自解释英国的普通法原则。结果，美国刑法，虽然有共同基础，但也十分不同。1960年以前，就很难说“合众国刑法”。
1962年美国法学会（ALI），这个由杰出的律师，法官和学者组成的民间组织，编制了《模范刑法典》，意在作为立法以供各州采纳或不予适用。自从1962年《模范刑法典》公布以来，已有超过35个州全部或部分采纳《模范刑法典》。由于已为普遍接受，因此考查当前刑法时就不能忽视《模范刑法典》。本书对模范刑法典的原则与先前的法律原则作了比较。那些早先的原则，无论是制定法的还是普通法的，在此通称为“普通法”。但是，应该注意——我们是用 ALI编制的《模范刑法典》作比较。没有一个州精确地采纳ALI建议的《模范刑法典》，许多司法区（最主要的是，联邦刑法典和加利福尼亚刑法典）仍旧完全没有采纳《模范刑法典》。因此，虽然《模范刑法典》是“美国刑法”可能是一般事实，但一些特殊的规定可能不是特定司法区的“刑法”。还有，即使在那些没有颁布《模范刑法典》的州，法院有时也会参照《模范刑法典》以此作为指导，因为它被认为体现了审慎而中立地解释刑法的原则。
普通法（由法院发展）和制定法（由国会发展）之间的关系是互动的。美国法官不能再“创制”罪行，因为他们的英国先辈早已创制（见第10章的（盗窃罪）和第13章的（共谋罪））。除非行为被制定法禁止否则就没有犯罪也已是人们公认的原则。还有，法院可以扩张或限制解释制定法，因而可有效地扩大或缩小成文刑法的范围。