②亚洲大学财经法律学系助理教授、英国雪菲尔大学法学博士。
目次
壹、前言
贰、美国刑事DNA资料库之扩增
一、Commonwealth v. Reese案例
二、United States v. Kincade案例
参、英国刑事DNA资料库之扩增
一、R. v. Nathaniel案例
二、R. v.Weir案例
三、R. v. Attorney General’s Reference No.3 of 1999
「皇家刑事部门」建议文
法官之自由裁量权
纯理论性搜索（Speculative Searches）
肆、各国刑事DNA资料库之建档差异
伍、合理的隐私权期待
一、空间上的隐私保护
二、资讯上的隐私保护
陆、结论
中文摘要
在过去十年中，各国刑事DNA资料库从极少之资料到现在具有庞大之资料，从仅包含性犯罪之资料到非犯罪者之资料，其中最明显地即在于人口数量之成长上。刑事DNA资料库中之DNA样本已成为政府用来对抗犯罪之重要工具。
以英国为例，由于上议院于R v B之决议，二○○一年之《刑事正义及警察法》扩张对于警察必须销毁DNA检体及资料之限制，增加新条款（1C）（1D）为纯理论性搜索
(Speculative
Searches)。英国基于在民主社会中，为了国家安全、公共利益、预防社会不安及犯罪之发生为前提，因此《英国警察暨刑事证据法》遭一连串的修订，不仅扩增英国警察保留检体之权限，亦加快国家DNA资料库之搜集及处理之速度。根据英国FSS于二○○四年发布的资料显示，从一九九五年到目前为止，英国已贮存了二百七十万件「刑事DNA档案」，二十四万三千六百件「犯罪现场痕迹DNA档案」，其中共有五十八万四千件嫌疑犯之DNA型别与犯罪现场痕迹DNA
型别相符。另以美国为例，一九九四年美国国会制定《DNA鉴别法》（DNA Identification Act 1994），正式授权美国联邦调查局依法使用该资料库，该国家型DNA整合索引系统（Combined DNA Index System
；CODIS）允许执法单位下载有关犯罪者之DNA基因资讯，因此许多州选择加入DNA整合索引系统。二○○○年后，美国为消弭DNA鉴定之延迟及累积，并且欲扩张此资料库之范围，美国国会通过《DNA分析延迟消弭法》（DNA
Analysis Backlog Elimination Act of 2000），准许联邦调查局去搜集联邦所列举之各项犯罪、监禁者、假释、缓刑、交付保护管束等之DNA样本，在二○○四年九月该资料库已经搜集有一百八十八万五千人之DNA样本。它们以解决过去及未来可能之犯罪为目的，甚过对于犯罪者隐私权之保护，进而合理化它们扩建DNA资料库范围之行为。
以国家公权力要求人民提供血液或唾液样本为DNA检测，属于美国宪法第四修正案保护人身搜索之一种范围，如果在没有法律之强制执行目的下，搜索而且没有获得合理的搜索理由时，搜索是不可实行的。DNA资料库范围之扩建是否违反了人民对隐私权之合理期待？一般咸认为固然被告之隐私权应当受到尊重及保护，但是刑法的目的乃是保护每个人的生命及财产不受威胁及迫害，基于保护全民之公共利益，对于严重之暴力犯罪，应当予以有效侦查及起诉，这才符合司法之公平与正义。我国国家刑事DNA资料库之正式成立，乃是于八十八年去氧核糖核酸采样条例制定后，内政部警政署刑事警察局再依性侵害犯罪防治法及去氧核糖核酸采样条例之规定建立，对于性侵害加害人、性犯罪、重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人依法强制采样，建立其DNA资料库。由于国内试图利用刑事DNA资料库，以解决过去及未来可能产生严重之暴力犯罪，法务部甚至曾研拟全民DNA资料建档之可能，本文试参考英国及美国现行刑事DNA资料库扩增的情形及立法趋势，借他山之石以攻错。
壹、前言
自从一九五三年华森（James Watson）和克里克（Francis
Crick）确立了DNA双股螺旋模型，获得了二十世纪所谓的「诺贝尔奖中之诺贝尔奖」后，生命科学的新纪元自此而开创。DNA是自然界最特殊和最精致之分子，生物学家对于双股螺旋体之解码充满了惊奇，DNA藉由简单的四种核酸分子不同的组合与序列排序，创造出宇宙生物体之多样性变化。又由于电脑科技之刑事DNA资料库之扩增与隐私权之探讨惊人发展，科学家尝试将宇宙生物体DNA之多样性变化分析解码并储存于资料库。以医学为例，目前世界各国政府期望透过基因资料库的建置，将大量国民的人群DNA样本予以定序，藉由基因资讯的交叉比对，期望找出导致人类罹病之主要原因①，刑事科学亦不例外。英国科学家杰佛瑞斯（Alec Jeffreys）发现人类细胞核中DNA链上不能转译成蛋白质的核苷酸片段（中断子），虽然不能转译成蛋白质资讯，但是该部分核苷酸片段序列具有重复之特征，该种特殊片段又称为短纵列片段（Short
Tandem Repeat），杰佛瑞斯发现人类由于短纵列片段之重复次数不同，可以鉴别出人与人之间之彼此相异②。由于DNA鉴定发挥了前所未有之鉴定价值，各国政府纷纷建立刑事DNA资料库，刑事专家侦查犯罪也从以往被动侦查失手落网之嫌犯，进而转为藉由刑事DNA资料库之纯理论性搜索（Speculative
Searches）③，主动自刑事DNA资料库中筛选出嫌犯。在过去十年中，各国刑事DNA资料库所搜集之范围及内容明显变更，有些国家刑事DNA资料库原仅搜集性犯罪者之
DNA资料，到目前涵盖许多非犯罪者之资料，其中最明显地即在于资料库人口数量之快速成长，刑事DNA资料库之DNA样本已成为政府用来对抗犯罪之重要工具。根据英国刑事科学部（Forensic
Science Service，FSS）于二○○四年发布的资料显示，从一九九五年到目前为止，英国已贮存了二百七十万件档案于「刑事DNA资料库」（The
National DNA Database，NDNAD），二十四万三千六百件「犯罪现场痕迹DNA档案」，其中共有五十八万四千件嫌疑犯之DNA型别与犯罪现场痕迹DNA型别相符，三万八千笔犯罪现场痕迹DNA型别与其他犯罪现场痕迹DNA型别相符④。
①刘宏恩，人类基因资料库法制问题之研究，律师杂志第303期，2004年12月，页71-94。
②AJ Jeffreys/JFY Brookfield/FR Semeonoff, Positive
Identification of an Immigration Test Case Using Human DNA Fingerprints, 317
Nature 818-819 (1986); AJ Jeffreys/A. MacLeod/K. Tamaki/D. Neil/D. Monckton,
Minisatellite repeat coding as a digital approach to DNA typing, 354 Nature
204-209 (1991); AJ Jeffreys, DNA Typing: Approaches and Applications, 33(4) JFSS
204-211(1993); AJ Jeffreys/V. Wilson/SL Thein, Hypervariable ‘Minisatellite’
Regions in Human DNA, 314 Nature 67-73 (1985a); AJ Jeffreys/V. Wilson/SL Thein,
Individual-specific "Fingerprints' of Human DNA, 316 Nature 76-79 (1985b).
③请参见英国内政部网站有关纯理论性搜索之相关法规，Criminal Justice & Police Act:
Changes to Sections 63a and 64 of Police and Criminal Evidence Act (PACE) 1984
Relating to the Retention of Fingerprints and Samples.
④请参见英国刑事科学部（Forensic Science Service，FSS）于2004年11月发布之新闻稿。
另以美国为例，一九八九年维吉尼亚州设立美国第一个搜集性犯罪者DNA样本之刑事DNA资料库。尔后，美国于一九九○年建立DNA整合索引系统（Combined DNA
Index System；CODIS），作为一个搜集来自十四个州之DNA样本之计划。在索引系统建立之四年后，一九九四年美国国会制定《DNA鉴别法》（DNA
Identification Act 1994）⑤，正式授权美国联邦调查局依法使用该资料库，该国家型DNA整合索引系统（ CODIS）允许执法单位下载有关犯罪者之DNA基因资讯，因此许多州选择加入DNA整合索引系统。
DNA整合索引系统分为三个层次，地方DNA整合索引系统（LDIS）、州DNA整合索引系统（SDIS）、国家DNA整合索引系统（NDIS）。二
○○○年后，美国为消弭DNA鉴定之延迟及累积，并且欲扩张此资料库之范围，美国国会通过美国《DNA分析延迟消弭法》（DNA Analysis Backlog
Elimination Act of
2000）⑥，允许联邦调查局去搜集联邦所列举之各项犯罪、监禁者、假释、缓刑、交付保护管束等之DNA样本，在二○○四年九月该资料库已经搜集有一百八十八万五千人之
DNA样本7。它们以解决过去及未来可能之犯罪为目的，甚过对于犯罪者隐私权之保护，进而合理化它们扩建DNA资料库范围之行为。我国去氧核糖核酸采样条例立法目的并非完全取向于刑事犯罪侦查及诉讼举证问题，该采样条例揭橥之立法目的，大可分为三类：一、加速及改善刑事诉讼程序功能：为维护人民安全、提升犯罪侦查效能、有效防制性犯罪，来协助司法鉴定。二、警察预防犯罪之功用：基于维护人民安全，协寻失踪人口。三、协助司法机关鉴定，确定亲子血缘关系。但依据该条例第三条第七款、第八款规定及第五条规定，可强制采集DNA生物样本之对象为性犯罪及重大暴力犯罪之被告及犯罪嫌疑人。法务部曾构想扩张此资料库之范围，但由于涉及到庞大的经费预算及人权团体之可能杯葛，因此目前我国去氧核糖核酸资料库范围并未扩张。 回原处
⑤This Act was incorporated into the Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994.
⑥Roberto Iraola, The DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000, 40(4)Criminal Law Bulletin 2 (2004).
贰、美国刑事DNA资料库之扩增
美国为消弭DNA鉴定多年来之延迟及累积，并且欲扩张此资料库之范围，美国国会于二○○○年通过美国《DNA分析延迟消弭法》，准许联邦调查局去搜集联邦所列举之各项犯罪、监禁者、假释、缓刑、交付保护管束等之DNA样本。然而，美国《DNA分析延迟消弭法》遭到许多宪法上之挑战，其主要之质疑在于从认定有罪者身上所搜集之DNA样本，是否违反美国宪法第四修正案。美国宪法第四修正案规定「人民享有保障人身、住所、文件及财物之安全权利，不得予以侵犯，人民不受不合理7的搜索与逮捕。除依据合理的理由（Probable
Cause），且有誓言（Oath）或保证的支持，并具体指明搜索与逮捕之地点与人或物，否则政府不得发给搜索或逮捕令状。①」根据美国最高法院于一九六七年之Katz
v. U.S②一案，最高法院认为隐私权并非基本权（General Right），而是由美国宪法第四修正案所引申出之国民隐私的保护之特别要求，即为隐私权之保障。因此，警察对于人民DNA之搜索与日后于实验室之分析、储存，是否违反美国宪法第四修正案有关于人民隐私权之保护？美国最高法院于一九六六年之 Schmerber v. California③一案中即指出，该案警察发现该被告 Schmerber 于车祸事故现场时眼睛布满血丝，身上闻得到浓重酒味，当时警察已没有足够的时间向法院申请搜索令，因为血液中之酒精浓度会随着时间之流逝而减低，因此法院认为该案警察有合理的理由在不经被告的同意下，强行命令医院采取
Schmerber 之血液进行酒精浓度检测，此项有关于人身之搜索，并不违反美国宪法第四修正案。因此，以国家公权力要求人民提供血液或尿液样本为DNA
项目检测，虽亦为人身搜索之一种，应属美国宪法第四修正案保护之范围，但若此搜索检测，是基于公共利益及合理怀疑所为之行为，而非政府随意的行政措施，则并不违反美国宪法第四修正案不受不合理的搜索与逮捕的权利，此乃因为公共利益超越个人利益，包括被要求抽血验尿者之合理期待隐私权。一般来说，搜索或扣押依据美国宪法第四修正案均须来自有充分根据为基础之授权令，最高法院通常在发给授权令时，秉持着合理之标准，即如果政府之行动系为进行犯罪证据之搜查。特定之嫌疑犯之搜索，即使有特殊之需求仍须符合宪法之规范。在某些欲为搜索之案例中，不论是一定程度之怀疑或授权令之发给都是必须的，同时法院必须考量政府利益与个人隐私权保护例外之平衡。如果政策或法律之主要目的仅是为了控制犯罪，在缺乏一定程度之怀疑下所为之搜索，将会违反第四修正案。
①美国宪法第四修正案原文“The right of the people to be secure in their persons,houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, put upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”
②美国最高法院认为隐私权并非基本权（general right），而是由美国宪法第四修正案所引申出之国民隐私的保护（Fourth Amendment
provides no general right to privacy, but protects what citizens seek to
preserve as private）See Katz v. US, 389 US 347, 351 (1967).
③See Schmerber v. California 384 US 757 (1966).
另外对于美国宪法第五修正案④中之「不自证己罪与任何人生活、自由或财产都不该在违反法律正当程序下遭到剥夺」亦在此案遭受质疑。在Schmerber v.
California案件中，对于非自愿性的血液检测结果，是否违反第五修正案中之不自证己罪之原则？但根据该案法院在Schmerber案中之看法，「本院裁决不自证己罪条款之规定仅在保护被告不被强制对自己做不利之证述，或提供其他证述性或交谈性之证据，系争强制被告抽血化验乙节，并非强制被告做不利己之证述，应无本条款之适用」⑤。因此，警察基于合理怀疑及公共利益所为之执行，而非随意的行政措施，其强迫被告DNA检测之行为，并非强制被告做不利己之证述，并不违反被告美国宪法第五修正案中之不自证己罪与正当程序条款之权利。
④The Fifth Amendment states that, “[n]o person…shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law”.
⑤See Schmerber v. California 384 US 757 (1966).
一、Commonwealth v. Reese①案例
为了要释放无罪之人，判决确定后（Post-Conviction）以DNA证据证明无罪已是一项趋势②，美国百夫长教会（Centurion
Ministries）及无辜者计画（Innocent Project）正努力藉由DNA鉴识来发现并平反过去不公正的司法案件③。然而被判决有罪之人是否得以请求法庭验明被害者同居人（Consensual
Partner）之DNA资料④？法庭如果同意该项请求是否会违反被害者同居人宪法修正案有关隐私权之权利⑤？美国宪法第四修正案主要是保护防卫人民合理的隐私权不受侵犯，人民人身、住所、文件及财物应有不受政府不合理的搜索与逮捕的权利；美国宪法第五修正案中任何人都不应被要求为自己的罪行见证（不自证己罪）。法庭如果强制采取被害者同居人之DNA检体，是否会违反被害者同居人之身体有不受政府不合理的搜索与逮捕与不自证己罪的权利？许多检察官迟疑应用
DNA鉴识去重新开启这些旧案⑥，尤其是检验被害者同居人DNA型别以为判决确定后无罪之证明，因为在强制性交案件中，目击证人之证词应较重新以被害者同居人DNA鉴识之结果为强，此乃由于自受害者阴道、内裤上所采取之精液斑，可能是受害者同居人之DNA资料，或者是被告在发生强制性交行为时并没有射精，因此重新以DNA鉴识被害者同居人之DNA型别并无多大意义。
①See Commonwealth v. Reese, 633 A. 2d at 206, 209-10 (Pa. Super. Ct. 1995)
②E. Conners and et al. Convicted by Juries, Exonerated by Science: Case Studies
in the Use of DNA Evidence to Establish Innocence after Trial. US Department of
Justice, National Institute of Justice, Washington, DC. (1996).
③Howard Coleman ＆ Eric Swenson, DNA in the ourtroom-A trial watcher's guide
(Washington: Genelex Press Seattle, 1994).
④Cynthia Bryant, When One Man's DNA Is Another Man's Exonerating Evidence,33
Columbia Journal of Law and Social Problems 113, 117-34 (2000).
⑤See ibid, at 113-151.
⑥Karen Christian, Note, And the DNA Shall Set You Free: Issues Surrounding Postconviction DNA Evidence and the Pursuit of Innocence, 62 OHIO ST. LJ 1195,
1208 (2001).
Commonwealth v.
Reese一案认为虽然被害者同居人之DNA型别与受害者阴道、内裤上所采取之精液斑型别相符时，并不能排除被告不涉案之可能性，因为受害者在发生强制性交之前与其同居人发生性行为，或者是被告在发生强制性交行为时并没有射精，但假若被害者同居人之DNA型别与受害者阴道、内裤上所采取之精液斑型别不相符时，则此强制性交之行为显然是由其他第三者所为，因此藉由法庭验明被害者同居人之DNA型别，协助无罪之被告获得司法之救济。此项无辜者计画，经由检验被害者同居人之DNA型别，协助多名定罪者在历经多年之监禁后重获自由⑦。
⑦See Cynthia Bryant, op cit.
然而法庭请求验明被害者同居人之DNA资料是否会违反被害者同居人宪法修正案有关隐私权及不自证己罪之权利呢？在过去的十二年中，判决确定后以DNA证据证明无罪已超过一百个案件⑧。然而，由于各州法律之规定使得在被告于定罪后欲以DNA证明其无罪时增添困难，因为它降低了法庭判决确定之有效性、被告证明有罪之确定性及与判决确定有关之经济上关连⑨。惟此考量因素并不妨碍一被认定有罪者，利用更多司法资源从相同之证据中来主张其无罪。定罪后以DNA证据复查应是一种有效率之方式，因为随着DNA之技术持续有所进展，它可给予被定罪者一个机会以更多准确之检验去证明其无罪。所以，由于科技发展与公平性之基本考量，一个无罪者于判决确定后，应被允许使用
DNA证据以作为定罪后之救济。因此，基于救济被定罪而事实上为无罪之被告，法庭强制采取被害者同居人之DNA检体，并不会违反被害者同居人美国宪法第四修正案之身体有不受政府不合理的搜索与逮捕的权利；又法院强制采样化验被告DNA型别，并非强制被告做不利己之证述，应无违反美国宪法第五修正案不自证己罪的权利。
⑧Eunyung Theresa Oh, Innocence after “Guilt”: Postconviction DNA Relief for
Innocents Who Pled Guilty, 55 Syracuse Law Review 161(2004).
⑨See ibid.
二、United States v. Kincade案例
在United States v. Kincade案件中，第九巡回法院认为搜索假释犯之DNA是合宪的。Kincade案开启了最高法院可能违反宪法第四修正案之可能性，因为不仅可对重刑犯采集DNA，同时对其他一般假释犯亦可为之，第九巡回法院以一个广泛的合理性理由取代较狭义之特殊性需求，而创下了史无前例之案例。 回目次
事实摘要①
①See Kincade, 379 F. 3d at 816-821.
一九九三年七月二十日，Thomas Kincade持枪抢劫银行因而触犯了联邦刑罚，Thomas Kincade于狱中服刑七年有期徒刑后，获得三年之假释并付保护管束。二○○二年三月二十五日，当Thomas
Kincade仍正处于交付保护管束期间，Thomas Kincade的假释执行官员依据《DNA分析延迟消弭法》，命令Thomas Kincade提供DNA样本以供检验，Thomas
Kincade拒绝遵守假释执行官员指令，并向联邦地方法院挑战有关《DNA分析延迟消弭法》之合宪性。然而地方法院认为《DNA分析延迟消弭法》是合宪的，并且又因Thomas
Kincade于交付保护管束期间毒品检测结果呈阳性反应，违反了其先前之交付保护管束处分规定，因此另判处Thomas Kincade四个月之监禁与两年之保护管束。 回目次
判决理由摘要
第九巡回法院三位法官组成之法庭因法官之间对于《DNA分析延迟消弭法》是否合宪产生异议，因而驳回地方法院的决议，三位法官中之Reinhardt法官认为《DNA分析延迟消弭法》于适用在假释犯时，将牴触宪法修正条文第四条，另外O’Scannlain法官对Reinhardt法官之意见提出异议。因此第九巡回法院另组成十一位法官重新听审Kincade之上诉案，十一位法官包括上述两位法官。部分法官以宪法第四修正案学说上之传统特殊目的架构（Traditional
Special-Needs Framework）来分析该案，认为如果在没有法律之强制执行目的（Law Enforcement
Purposes）下，且没有获得合理的搜索理由时，搜索是不可实行的。但第九巡回法院以更为宽广之总体情况（Totality-of-the-
Circumstances Test）来分析《DNA分析延迟消弭法》与宪法第四修正案之牴触情形。第九巡回法院依据最高法院在United States v.
Knights①案中对于缓刑中之犯人搜索及检测之合理性，选择采取广义之态度去解释《DNA分析延迟消弭法》适用在假释犯之情况。 回目次
①See 534 US 112 (2001)警方基于一般之理由而对缓刑中之犯人Knights家中进行搜索，最高法院认为此搜索并不牴触宪法美国宪法第四修正案。
关于搜索及检测之合理性，多数法官认为交付保护管束期间之假释犯，他们对隐私之合理期待应远低于一般大众，假释犯应受限于许多程序之束缚，而这些束缚若应用于一般社会大众则将会被认为是违宪的。另一方面而言，抽血并不被认为是极端侵入性之行为，而且法官认为抽血后所分析之DNA片段仅只是「垃圾」①DNA
片段，以作为个人人别之鉴定，并不涉及被采样人之基因型别，因此并不被认为严重侵犯个人基因隐私。一般而言，犯罪者与社会组织之间往往存有严重之脱节，由于犯罪者此种与社会严重之脱序行为，政府必须严密监督条件下之假释犯犯人之行为。换句话说，多数法官认为，即使在缺乏非法律之强制执行之「特殊目的」下，而以较宽广之「总体情况」为搜索理由对假释犯径行搜索，此种搜索理由仍然是符合美国宪法第四修正案。
Gould法官认同多数法官之意见，但他认为此案仍属于非法律之强制执行之「特殊目的」。
Gould法官认为此「特殊目的」将会阻吓假释犯之再犯罪，他认为即使假释犯于保护管束期间届满后，他们的DNA检体及资料不应被销毁，仍应被保留于资料库中以待日后未来案件之侦查。
①Harold L. Schwab, Is It Junk or Genuine? Precluding Unreliable Scientific
Testimony in New York--A Look at the Last 10 Years in the Wake of Frye and
Daubert, 76(9) New York State Bar Journal 10 (2004).
Reinhardt法官不同意上述法官之意见，他认为CODIS计画从原先之实验性计画扩增为涵盖各种犯罪者之刑事DNA资料库，任何可辨识之犯罪行为都将可能被纪录留档。目前美国许多州都已从原本仅强制采样性犯罪、重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人，扩增其刑事DNA资料库于所有被逮捕之犯罪者。因此，Reinhardt法官认为此种刑事DNA资料库之扩增趋势，将可能扩增于想获得驾照者、联邦护照、联邦工作，甚至可能扩增于想进入公立大学、中学或小学者，抑或是扩增于出生婴儿，基于多数法官之「总体情况」为搜索理由时，刑事DNA资料库将可能扩增于所有的国民。
Reinhardt法官更担心抽血后之检体原仅分析「垃圾」DNA片段，此类检体将可能被增益其用途，而被应用于诊断及预测疾病之用途。因此，Reinhardt法官不同意多数法官以「总体情况」为搜索理由，并认为政府将可能借法律执行之目的而实质侵犯人民之权利。
第九巡回法院采纳多数法官之见解，以较为广义之解释取代较狭义之特殊性需求，但此项判决并不受到人权团体之认同，因为列为须受DNA检测之名单，已超过特殊需求分析下所属之范围。其他巡回法院之判决将DNA检测之名单仅扩增至所有狱中之囚犯，但并未包含假释犯；另有些法院之判决将DNA检测之名单扩增至有限条件下之无合理怀疑之搜索，但仅有第九巡回法院以纯法律执行之目的扩增DNA检测之名单。第九巡回法院之判决解释扩增了上述两种情况下之DNA检测名单，Kincade一案将可能为美国进一步扩增刑事DNA资料库之试金石。 回目次
参、英国刑事DNA资料库之扩增
由于英国政府欲建立全世界首创之国家刑事鉴识DNA全自动化资料库，因此国会于一九九四年修订《英国警察暨刑事证据法1984》①第六十二条，原本警察仅可搜集采样重大暴力犯罪者（Serious
Arrestable Offence）及其嫌疑犯之检体，而后扩大修订为所有列为登录之犯罪者（Recordable
Offence）②及其嫌疑犯之检体。又国会同时将第六十五条有关亲密性检体及非亲密性检体之定义修订③，依据新法之规定，口腔搜索原被视为贴身（亲密）之搜索改为非贴身搜索，既然口腔搜索不再视为贴身搜索，则搜索口腔而获得之唾液抹片、口腔棉棒，将不再需要获得嫌疑人之同意而可因正当怀疑之理由而径行搜索，亦即警察可对嫌疑人进行口腔搜索而不需要获得同意，亦不需要详加解释，在此种情况下，警方所搜集之唾液、口腔棉棒、甚至是漱口水都可能搜集到DNA检体而进行DNA鉴定。上述修改之条款明显扩大英国员警采取检体之权力，因此英国政府成功地于一九九五年建立国家刑事DNA资料库。但自DNA资料库成立之后，由于实验室之人力不足，造成许多DNA检体之累积及延滞检验，不少嫌疑人在被排除为嫌疑犯之后，应该被销毁之检体却被错误地保留下来。根据《英国警察暨刑事证据法》第六十四条，嫌疑人在被排除为嫌疑犯之后，警察于搜证过程中搜集之所有检体必须销毁。但是由于警察销毁检体程序之错误，有不少嫌疑人之检体应该被销毁却被错误地保留下来，此错误保留下来之检体包括检体本身及检体检测出来的结果。其中这些案件最引起争议的为「R
v. Attorney General’s Reference No.3 of
1999」，此案迫使英国国会重新审核「对于指纹及检体使用及销毁之限制」。及行乞者（反社会行为）已属列为登录之违法者，都将被逮捕并详细储存其指纹及
DNA资料于国家警察档案。 回目次
①此法案原文名称为The Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE 1984)。
②「列为登录之犯罪者」乃是指被登录于国家警察档案之犯罪者，包括被法院判决确定服监之犯罪者以及根据2000年国家警察档案条例所特别规范之犯罪者。又自2003年12月1日起，违法兜揽乘客之计程车（无职业执照登记）
③生物性检体分为亲密性检体（intimate sample）及非亲密性检体（non-intimate
sample），又可称为贴身检体或非贴身检体。旧法规定义亲密性检体，乃指（1）血液（2）精斑或其他组织液体（3）尿液（4）牙齿触压痕（5）耻毛或是自身体体腔所采取之棉棒检体。旧法规定义非亲密性检体，乃指（1）耻毛以外之毛发（2）自指甲或指甲下所采取之检体（3）身体体腔外所采取之棉棒检体（4）除了手掌纹以外，脚印或其他类似身体之印痕。
一、R. v Nathaniel①案例
①See R. v Nathaniel, (1995) 2 Cr. App. R. 565; The times, 6 April; Stephen
Gilchrist, Crime Reporter. Solicitors Journal 444-445 (May 1995).
一九九二年二月Nathaniel被警察要求采取检体进行DNA鉴定，但是警方直至一九九三年一月才将Nathaniel的DNA鉴定结果输入电脑，当时
Nathaniel早已被排除怀疑而释放。然而当一九九三年一月，警方将Nathaniel
DNA鉴定结果输入电脑时，发现Nathaniel之DNA鉴定结果与一九八九年另一强制性交案有显著关联性时，虽然Nathaniel检体应该被销毁，但英国警方却仍然以该检体结果将Nathaniel起诉。
Nathaniel控告警察违背法律上的义务，违背了《英国警察暨刑事证据法》第六十四条以及一九九八年《资料保护法》第五条，因此警察所引以为证据之
Nathaniel
DNA鉴定结果应无证据能力，上诉法院同意Nathaniel之上诉理由，认为Nathaniel的DNA鉴定结果应无证据能力，该案地方法院之判决结果应重审。上诉法院认为Nathaniel被误导认为他被采取的检体及资料在他被释放后应已被销毁，但该检体却错误地仍留置在资料库，警察的这项行为已严重地违反了《英国警察暨刑事证据法》第六十四条。
二、R. v.Weir①案例
①See (2001) 2 Cr. App. R. 9.
一九九七年八月，Weir因警方怀疑其犯下毒品案件而被警察要求采取唾液检体进行DNA鉴定，被告于一九九七年十月被排除怀疑而释放。根据《英国警察暨刑事证据法》第六十四条，Weir当初被警察采取之检体应该被销毁，虽然英国警方确实销毁Weir之唾液检体，但英国警方却仍然将检体结果置放于资料库中供其他案件搜寻比对。一九九八年六月二十八日，一对夫妻遭受攻击，警方于现场采集到加害者之检体，此检体之DNA鉴定结果与资料库中之Weir的DNA鉴定结果吻合，基于上述
DNA鉴定结果相符之资讯下，英国警方于一九九八年六月四日重新逮补Weir。上诉法庭基于警察之未销毁Weir检体资料行为，已违反了《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第一款之规定，「例如指纹或检体因犯罪调查之必要而搜集，在该当事人已无该项嫌疑时，除了3A款项之情形外，该搜集得到之指纹及检体，应于该审判结束后立即销毁」，撤销Weir于原审有罪之判决。其他类似的案件，例如R.
v. Kelt②一案，原为合法采集之检体，却违法保管而应用于其他目的亦应如同上述判决解释。
②See (1994) 99 Cr. App. R. 372.
三、R. v. Attorney
General’s Reference No.3 of 1999③
③R. v. Attorney General’s Reference No. 3. See (2001) 1 Cr. App. R. 34.
一九九七年一月，英国一位六十六岁老妇人于一起窃盗案中遭强制性交及严重之身体攻击，警察从受害者阴道取得加害者之精斑抹片，一九九七年四月，警察将从加害者精斑抹片获得之DNA鉴定资料贮存于国家DNA资料库。嫌犯B（该案称嫌犯为B）因其他与此案不相关之窃盗案而遭警方逮捕，警方根据《英国警察暨刑事证据法》第六十三及六十五条，合法地采取B之非亲密性检体（唾液检体），而不需要获得B之同意，B因此窃盗案直至一九九八年八月才排除怀疑而释放，但其
DNA鉴定之结果仍然一直被留置于国家DNA资料库而没有销毁。
警察之未销毁B检体资料行为，已违反了《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第一款之规定。一九九八年十月，B没有被销毁之DNA鉴定结果与老妇人阴道取得加害者之精斑抹片DNA鉴定结果吻合，基于上述DNA鉴定结果相符之资讯下，警察决定重新逮捕B，并第二次合法采取B之非亲密性检体（头发），而没有获得
B
之同意。警方第二次采取检体之理由即是要证明B与该六十六岁老妇人遭强制性交案件之关联性，因此第二次采取之非亲密性检体（头发），仍属合法取得，而嫌疑犯与老妇人阴道之精斑抹片DNA鉴定结果，其相符对偶基因再现频率为一千七百万分之一，而由警方第二次采取之检体头发所获得之DNA证据，为起诉B强制性交老妇人之主要证据。刑事法院根据《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B款，认为证据资料来自于应被销毁之检体，则该资讯是不得引以为证据。虽然B之第一次采集之非亲密性检体为合法采集，但在B遭释放后，该采集之检体及其相关之纪录即应遭销毁，而不得持续用以为他案调查之工具。
第二次非亲密性检体之取得，乃是依据第一次应被销毁之检体资讯而来。因此刑事法院承审法官依据《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（b）款拒绝将该唯一关键证据，由嫌疑犯头发所获得之DNA鉴定结果作为证据，亦即该项证物结果无证据能力，纵然其与妇人阴道采集之精斑抹片DNA鉴定结果相符，对偶基因再现频率为一千七百万分之一亦然。
检察总长提起「非常上诉」，认为《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（b）款不应该被狭隘解释。假设DNA检体自A案中合法取得，纵然被告于随后获释，但来自A案采集之检体所获得之资讯显示该被告与B案之关联性极为显著时，难道法官没有自由裁量权允许以该证据起诉被告吗？而却必须限制于《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（b）款之条款框架下。检察总长认为法官应有自由裁量权去允许一项应被销毁之检体，事后却应用于警方他案调查之权利。
■「皇家刑事部门」建议文
上诉法院拒绝检察总长之非常上诉，而以一九九三年「皇家刑事部门」建议为理由驳回检察总长之非常上诉，该建议理由为修改《英国警察暨刑事证据法》部分条文而订定之《刑事司法与公共秩序法》。「无论如何，当被告已不在法庭诉讼程序中，则其检体及相关资讯仍留在资料库之唯一理由仅可作为统计之所需，该资讯不可用以协助其他案件之侦查犯罪，该检体资讯应被确保不被警察或检察官挪为他案之所需」①。上诉法院认为《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（b）款必须与《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（a）款紧密结合一起阅读，因此，法官并没有自由裁量权允许应当被销毁之检体，却继续应用为侦办其他案件之工具，因此得自该应被销毁检体之资料，不具证据能力。
①The recommendations in the report (Cmnd. 2263) of the Royal Commission on
Criminal Justice in 1993, at 15.
法官之自由裁量权
虽然上诉法院并没有允许法官以自由裁量权，将「应当被销毁之检体，却继续应用为侦办其他案件之工具」之权利，但上诉法院仍将检察总长之非常上诉案提请上议院决议，上议院接受检察总长之上诉理由，认为在一旦违反《英国警察暨刑事证据法》第六十四条第3B（b）款的情况下，法庭将允许拥有自由裁量权去决定该项来自不应允许调查证据之证据能力。上议院认为法官应该考量的不仅仅是被告的权利，仍然要考虑到公共利益以及受害者之处境及受害者家人对司法之期望。依据《英国警察暨刑事证据法》第七十八条，法庭应有自由裁量权去审酌非法取得之检体的证据能力。上议院认为固然被告之隐私权应当受到尊重及保护，但是刑法的目的乃是保护每个人的生命及财产不受威胁及迫害，基于保护全民之公共利益，对于严重之暴力犯罪，应当予以有效侦查及起诉，这才符合司法之公平与正义。上议院认为此案刑事法庭应以被告、受害者及其家人，全民之处境及利益为主要考量之基础，才能真正发挥刑法之功能及目的。
■纯理论性搜索（Speculative Searches）
由于上议院于R v
B之决议，后续之相关类似案例之被告上诉案件都被法院驳回，二○○一年之《刑事正义及警察法》扩张对于警察必须销毁DNA检体及资料之限制。根据二○○一年之法案在原《英国警察暨刑事证据法》第63A（1A）条款处增加新条款（1C）（1D）为纯理论性搜索（Speculative
Searches），所谓纯理论性搜索即在人民没有被怀疑为嫌疑人时，但经由受采样者书面之同意参与纯理论性搜索，则该自愿同意参与者所缴交之检体及结果，将会留存于国家DNA资料库用来提供警察日后侦办犯罪案件之交互比对，而自愿参与者先前所缴交之同意书不可撤销。二○○一年之法案第八十二条同意保留嫌疑人DNA检体及检体产生之资料以供日后侦办犯罪之纯理论性搜索，即使该人已经无罪释放了亦然。但英国仍然强调对人民隐私权之尊重，二○○一年之法案特别声明除了警察预防、侦办犯罪之情况下，或检察官调查及起诉之理由下，DNA检体经采取检验比对完成其采取之目的后，则此检体将不可再被其他人用于其他的目的。由此新修订之法案得知，嫌疑人及自愿参与纯理论搜索之人之DNA检体及其产生之资料都不再需要销毁，而可用于日后犯罪案件之侦办及调查，因此英国国家DNA资料库将会急速扩增。《英国警察暨刑事证据法》之一连串的修订，不仅扩增英国警察保留检体之权限，亦加快国家DNA资料库之搜集及处理之速度。 回目次
肆、各国刑事DNA资料库之建档差异
国家刑事DNA资料库之规模跟随着不同的国家立法制度而有很大的差异性，例如各国刑事DNA资料库档案来源基准、档案删除标准、资料库资料准许比对之标准皆不尽相同，不同的国家立法制度造成不同规模的资料库。自从英国刑事科学部在一九九五年成立国家刑事
DNA资料库，此资料库成为全世界首创之国家刑事鉴识DNA全自动化资料库①，主要是比对涉及刑事嫌疑犯或已定罪之人之刑事DNA型别与刑事现场所采取之迹证之比对，目前英国DNA采检对象为任何嫌疑犯、被起诉者、被定罪者、列为登录之犯罪者皆然。平均每个月以三万五千件人体采样新档案，三千个「犯罪现场痕迹DNA」新档案的速度持续增加中②。英国资料库每周经由资料库比对筛选出约一千个嫌疑犯，为目前全世界将刑事DNA资料库应用最为积极之国家。
①First national computerized DNA database in operation, Miscellaneous, CLB
1337-8 (October 1995).
②请参见英国刑事科学部（Forensic Science Service，FSS）于2004年11月发布之新闻稿。
美国于一九九四年制定《DNA鉴别法》后，正式成立国家刑事DNA资料库；但又因检验案件之延滞及累积，二○○○年后通过《DNA分析延迟消弭法》，授权美国联邦调查局依法使用该资料库。一九九七年奥地利、荷兰亦成功的设立国家刑事DNA资料库，一九九八年德国国家刑事DNA资料库也正式成立，但由于各个国家的法律制度不同，因此其刑事DNA资料库检测项目及范畴并不如英国刑事科学部设立之国家刑事DNA资料库广泛。一九九九年芬兰、挪威成立国家刑事
DNA 资料库，比利时、丹麦及瑞士亦跟随此潮流而于二○○○年立法拟设立国家刑事DNA资料库。
究竟何种被认定犯法行为应被强迫采集DNA检体及其相关资料于国家刑事DNA资料库？以美国为例，依据《DNA分析延迟消弭法》，美国准许联邦调查局去搜集联邦所列举之各项犯罪、监禁者、假释、缓刑、交付保护管束者等之DNA样本。然而德国却必须经由法官审查后认定之特殊列名犯罪者，瑞典则为犯两年以上刑罚之定罪者，英国为所有列为登录之犯罪案件者，挪威为经由法院判决确定为犯严重罪行者，比利时为经由法院判决确定之犯罪者，荷兰为犯八年以上有期徒刑者，否则仅可检测自愿者之检体，法国为特殊列名之犯行。又究竟何种犯罪嫌疑犯应被强迫采集DNA检体及其相关资料于国家刑事DNA资料库进行比对？英国、奥地利、斯洛维尼亚采集任何可能触犯「列为登录之犯罪案件」嫌疑犯及被逮捕者。德国、芬兰、丹麦、瑞士、匈牙利、法国则仅采样犯严重罪行或性侵害者之嫌疑犯及被逮捕者，一般而言，基本上都必须属于一年以上之有期徒刑。我国去氧核糖核酸采样条例第五条之规定，对于性侵害加害人、性犯罪、重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人依法强制采样，建立其DNA资料库。
犯行定罪者或嫌疑犯之检体及资料何时可自国家刑事DNA资料库中删除？（1）对于定罪者之相关检体及资料，英国、奥地利、芬兰、挪威永不删除定罪者DNA相关资料，比利时、丹麦、德国、匈牙利、荷兰、瑞士、瑞典、斯洛维尼亚则可于五年至二十年后，DNA相关资料从国家刑事DNA资料库中删除。依据我国去氧核糖核酸采样条例第十二条第一项规定，接受采样之人，去氧核糖核酸样本至少应保存十年、纪录至少应保存至被采样人死亡后十年。（2）对于嫌疑犯之相关资料，大部分国家在排除嫌疑犯或嫌疑犯遭无罪释放后，则自行将嫌疑犯之相关检体及资料从国家刑事DNA资料库中删除。唯有英国，即使嫌疑犯在排除嫌疑或遭无罪释放后，他们的检体资料仍然被保留于国家刑事DNA资料库中。我国亦然，依据我国去氧核糖核酸采样条例第十二条第二项规定，依本条例接受采样之人，受不起诉处分或经法院无罪判决确定者，得检具确定证明文件及第八条第一项之证明书，申请主管机关删除其去氧核糖核酸样本及纪录，但假若受不起诉处分或经法院无罪判决确定者未主动申请删除，则他们的检体资料将被保留于国家刑事DNA资料库。美国对于刑事DNA资料库中检体及资料删除之规定，则依各州立法之不同而有差异。
对于具关联性检体（Reference Sample）之留置，有些国家保留检体以备将来科技进步时，可能经再检验而发现原先之错误，例如英国、奥地利、芬兰、丹麦、匈牙利、瑞士、斯洛维尼亚等国；有些国家于DNA检测后销毁关联性检体，以防止政府利用该类检体进行不适当或违法之检测，例如比利时、德国、荷兰、挪威①。
①上述有关欧洲国家之国家DNA刑事资料库数据，主要根据2003年 Christopher H. Aspen在ISRCL会议发表之各国刑事DNA资料库报告。请参见Christopher H. Asplen, International Respectives on Forensic DNA Databases,ISRCL Conference, the Hague (August 24-28 2004)。
有关于国家刑事DNA资料库之相关法律随时都可能改变，一旦政府发现新资料之加入有助于国家维持治安、打击犯罪，政府则会不遗余力修订法规扩增国家刑事DNA资料库之范畴① 。例如加拿大警方每五个月经由资料库比对可平均筛选出三百五十九个嫌疑犯之DNA型别与犯罪现场痕迹DNA型别相符②；美国维吉尼亚州每个月约可经由资料库比对解决三十个警方查不到嫌疑犯之案子，美国佛罗里达州于过去两年内经由资料库比对解决了约一千个警方查不到嫌疑犯之案子③，这些令警方兴奋之办案绩效都可能令该国政府修订法规扩增国家刑事DNA资料库之范畴。
①See Martin Kreickenbaum, Germany: expansion of DNA testing-a step towards genetic registration (2005), available at http://www.wsws.org/articles/2005/feb2005/dna-f24.shtml (last visited on 01 May 2005 ).
②Ibid.
③Ibid.
自从一九九五年英国开始发展国家刑事DNA资料库后，许多国家跟随英国脚步而验证了经由刑事DNA资料库之高科技智慧型办案之「办案魔力」。德国联邦刑事局利用国家刑事DNA资料库检阅过去一些一直无法突破的案子，二、三十年前的老悬案，也因为DNA资料库的比对而在最近找出嫌犯。有感于这套制度之威力，德国内政专家威佛斯匹兹建议德国应继续追寻英国政府的脚步，只要在警局有过档案收录的人，都应该被搜集DNA检体且列入档案以备对未来犯罪之咨询①。我国于一九九七年发生白晓燕命案后，调查局奉法务部命令正式成立DNA资料库，针对全部暴力犯罪人犯抽取DNA分析建档。法务部根据监狱行刑法第十一条及第五十一条规定，对暴力犯罪的受刑人进行「健康检查」，但实际上却是建立受刑人DNA档案，以促进科技办案的能力，由于当时去氧核糖核酸采样条例尚未制定，法务部以「健康检查」之名，却采取暴力犯罪者DNA分析建档，引起人权团体之跶阀②。因此我国国家级刑事DNA档案资料库之正式成立，乃是于民国八十八年二月去氧核糖核酸采样条例制定，八十九年二月施行，内政部警政署刑事警察局再依性侵害犯罪防治法及去氧核糖核酸采样条例之规定建立，对于性侵害加害人、性犯罪、重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人依法强制采样，建立其DNA资料库。前法务部部长陈定南曾于任内主张身分证及护照上应有持有人的左右拇指指纹，以预防犯罪，防止身分证件遭他人冒用③；亦曾于任内嘱托相关机关研拟全民DNA资料建档之可能，但无论是全民指纹建档或是DNA资料建档，由于皆涉及到庞大的经费预算及人权团体之杯葛，因此目前我国去氧核糖核酸资料库范围并未扩张。本文以目前英国及美国现行刑事DNA资料库扩增的情形及立法趋势，探讨究竟过分扩张刑事DNA资料库，是否会违反人民对个人敏感资料之合理期待权。 回目次
①Ibid，另请参见自由时报新闻网2003年8月6日发布之新闻稿，神奇DNA破案之钥，取自http://www.libertytimes.com.tw/2003/new/aug/6/today-world1.htm.
②台湾人权促进会，1997年台湾人权报告。详见台湾人权促进会网址http://www.tahr.org.tw。
③请参见联合新闻网2002年8月21日发布之多项新闻稿，例如身分证与指纹脱钩，政策不变；旧议题穿新衣，人民疑惧未消。取自 http://www.udnews.com.tw/news/focusnews/focus。根据民国八十六年五月二十一日修正之户籍法第8条规定，「人民年满十四岁者，应请领国民身分证；未满十四岁者，得申请发给。依前项请领国民身分证，应捺指纹并录存。但未满十四岁请领者，不予捺指纹，俟年满十四岁时，应补捺指纹并录存。请领国民身分证，不依前项规定捺指纹者，不予发给。」然而，94年6月10日司法院大法官释字第599号解释，暂停全面换发新式国民身分证作业，94年9月28日司法院释字第603号解释，对于户籍法第8条第2项、第3项请领国民身分证须捺录指纹并录存之规定作出违宪解释，又「就「防止冒领国民身分证」之目的言，主管机关未曾提出冒领身分证之确切统计数据，是无从评估因此防范冒领所获得之潜在公共利益与实际效果。且此次换发国民身分证，户政机关势必藉由人民指纹资料之外之其他户籍资料交叉比对，并仰赖其他可靠之证明，以确认按捺指纹者之身分。则以现有指纹资料以外之资讯，既能正确辨识人民之身分，指纹资料之搜集与「防止冒领国民身分证」之目的间，并无密切关联性。」该号解释虽针对请领国民身分证须捺录指纹并录存之规定，但强调「国家基于特定重大公益之目的，而有大规模搜集、录存人民指纹，并有建立资料库储存之必要者，应以法律明定其搜集之目的，其搜集之范围与方式且应与重大公益目的之达成，具有密切之必要性与关联性，并应明文禁止法定目的外之使用。主管机关尤应配合当代科技发展，运用足以确保资讯正确及安全之方式为之，并对所搜集之指纹档案采取组织上与程序上必要之防护措施，以符宪法保障人民资讯隐私权之本旨。」，因此释字第603号解释亦对于DNA资料库建档的法制具有重要的参考价值。
伍、合理的隐私权期待
「日新月异的资讯科技与生物科技，一方面固然带给了我们相当的便利，对文明的进步与知识的提升，人类的生命与健康，均有绝大的助益；但另一方面，也提供了侵犯个人隐私的利器」①。Graeme Laurie于「基因之隐私」②一书中，开宗明义的阐释基因年代对隐私权之隐忧，呼吁人们应审慎应用基因科技以杜绝科技对隐私权之无形伤害。一般而言，隐私权是一种可以分辨个人与他人之间不同之一种状况权利，由于每个人之不同身体特征、生活方式及健康情形等，隐私权被视为是个人私密而无需由大众公开分享之权利。 Laurie氏认为隐私权分为空间上的隐私（Spatial Privacy）及资讯上的隐私（Informational Privacy）③，所谓空间上的隐私乃是指个人身体及心理应保有之私密空间，例如不受人偷窥及打扰；而资讯上的隐私乃是指个人之资讯在未取得个人同意之下，应不得撷取及公开，例如个人电话号码、地址、信用贷款等资讯。德国联邦宪法法院于一九八三年的所谓「人口普查法」判决中对于「资讯自己决定权（资讯自决权）」之宣示，该判决认为，「在现代化资料处理的状况下，基本法第一条第一项和第二条第一项的一般人格权包括了个人保护其本人资料不受无限制地搜集、储存、利用以及提供，在此限度内，就有关个人自己资讯之放弃或利用，基本权原则上保障个人自我决定的权利。而只有存在更优位的公共利益考量时，才允许限制资讯自决权。且此限制必须有合乎宪法的法律基础，而这个法律基础必须符合所谓规范明确性之法治国家的要求。立法者立法规范时亦应遵守比例原则，且为防止人格权被侵害的危险，必须研拟组织上及程序上之安全对策」④。由于后基因体年代之到来，无论是空间上的隐私抑或是资讯上的隐私，都可能遭受侵害而不自觉⑤。以DNA资料库检体之取得方式而言，无论是采集血液抑或是毛发，都已是对身体完整性（Body Integrity）之侵犯，而采集后之检体经分析而得到的DNA资讯，亦属于个人基因资讯之隐私，但各国政府却藉由公共利益之考量，不断地将该等私密资讯存放于国家刑事DNA资料库，等待一次又一次的纯理论性比对，因此刑事DNA资料库范围之扩建常被非难为侵害涉案当事人人格权。然而Wagner氏却认为此种指责是不成立的，DNA鉴定乃是有效达成刑事犯罪调查的一种高技术鉴定方法，该方法具有一次性与不被混淆的可能性⑥，但德国绿党法律专家蒙塔葛就认为过度扩张刑事DNA资料库的搜集贮存已经对私人隐私构成侵犯，使用DNA资料库也必须有一个限度⑦。 回目次
①林子仪，资讯与生物科技时代的隐私权难题，收录于隐私的权利中文译本之专文推荐。隐私的权利一书，原文为爱伦･爱德曼及卡洛琳･甘迺迪着，吴懿婷译，隐私的权利，商周出版，2001年。
②Graeme Laurie, Genetic Privacy-A Challenge to Medical-Legal Norms (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).
③Ibid, at 6.
④判决译文详见，西德联邦宪法法院裁判选辑（一），司法周刊社印行，1990年10月，页228以下。又司法院大法官释字第603解释，亦采相同见解。
⑤George J. Annas, Privacy Rules for DNA Databanks. Protecting Coded 'Future Diaries', 17 JAMA 2346-50 (1993); George J. Annas, Protecting Genetic Privacy,30 Trial 43 (1994); George J. Annas, Rules For Gene Banks: Protesting Privacy in the Genetic Age, In Murphy, TF (eds) Justice and the Human Genome Project.(California: University of California Press 1994); George J. Annas/LH Glantz/P. Roche, The Genetic Privacy Act and Commentary. Health Law Department. (Boston: University School Health, 1995).
⑥Christean Wagner: Effektive Strafverfolgung durch DNA-Kartei für alle Straftaten, ZRP 2004, S. 15.
⑦同前注①.
一、空间上的隐私保护
究竟应如何减缩对人民应有之隐私权之侵犯？假若为执行公共利益而不得不采样时，亦必须顾及被采样人之身体及名誉，由于DNA资料的取得方式会对个人身体自由及健康造成侵害，且DNA鉴定足以显示个人医疗、疾病情况，甚至是遗传资讯，DNA证据之取得程序、方式及方法，应遵守法律对被告及犯罪嫌疑人身体权及隐私权之保障。因此针对空间上的隐私而言，本文认为DNA检体之取得程序、方式应以非亲密性检体为优先原则，唾液检体之采样应可被视为较无侵犯性之搜索①。依据英国《警察暨刑事证据法》之一般规定，采取血液样本属侵入身体内部的手段，属于贴身搜索，侵害强度最大；采取唾液样本虽亦属进入身体内部取得体液的手段，但是一九九四年英国制定之《刑事司法与公共秩序法》已不再将口腔视为贴身搜索，因此自口腔取得之检体不再视为亲密性检体，对被采样人之健康及隐私较无不利，侵害强度较小；而采取毛发样本则非属侵入身体内部的手段，对被采样人之隐私较无侵犯，事实上英国警察也可采取自嫌疑人除了耻毛以外剪下来或拔下来的毛发获得之非亲密性检体，进行DNA鉴定，因此采取毛发方式应被认为属于三种采样方式侵害强度最轻之一种②。因此本文认为，为执行公共利益而不得不采样时，应顾及被采样人之身体及名誉，首先应采取侵害强度较小之非亲密性DNA检体，例如口腔唾液样本亦或是毛发检体，假若检体量确实不足而无法完成应有之DNA检测程序时，才可进一步采取亲密性DNA检体，例如血液检体，但对于亲密性检体之采取应获得被采样人之同意，以保障被采样人之空间上的隐私。
①唐淑美、李介民，我国司法实务有关DNA鉴定对刑事犯罪认定有效性之分析，东海法学研究第21期，2004年12月，页43-98。
②高一书，去氧核糖核酸采样条例之评析，律师杂志第255期，2000年12月15日，页124。
二、资讯上的隐私保护
政府强制采取人民之DNA检体应基于合理怀疑及公共利益而执行DNA采样，才不至于侵犯人民合理的隐私权。以本文之美国Commonwealth v. Reese一案为例，假若法庭基于被判决有罪之人之合理主张以排除其罪嫌时，本文认为法庭强制采取被害者同居人之非亲密性DNA检体，并不会违反被害者同居人之美国宪法第四及第五修正案保障之权利。但假若法庭强制采取被害者同居人之DNA检体后，经比对完成该申请人之合理主张，却将被害者同居人之DNA检体资料储存于国家刑事DNA资料库时，则可能违反被害者同居人之美国宪法第五修正案保障之权利。检察机关可能因此发现被害者同居人与其他案件相关联而使被害者同居人自证其罪，但假若检察机关于采取被害者同居人之非亲密性DNA检体与被害者阴道DNA检体比对结束后，随即将被害者同居人之DNA检体与纪录销毁，如此既可维护「可能遭误判者」之权利，亦不致侵犯被害者同居人美国宪法第四及第五修正案保障之权利。而Kincade一案，第九巡回法院采纳多数法官之见解，以较为广义之解释取代较狭义之特殊性需求，造成列为须受DNA检测之名单，已超过特殊需求分析下所属之范围。诚如Reinhardt法官认为此种刑事DNA资料库之扩增趋势，基于「总体情况」为搜索理由时，将可能迫使刑事DNA资料库扩增于所有的国民。「特殊目的」是极为困难达成，目前美国最高法院对特殊目的之要求极为严格，「总体情况」相对于「特殊目的」则将不受限于美国宪法第四修正案之判例。在「总体情况」之要求下，「隐私权期待之减低」结合「法律执行之目的」将会认为DNA检测之扩增是合法的。此种解释理由是危险并且政府将可能借法律执行之目的而实质侵犯人民应有之合理隐私期待权利。
英国由于上议院于R v
B之决定，基于在民主社会中，为了国家安全、公共利益、预防社会不安及犯罪之发生为前提，《刑事正义及警察法》增加新条款（1C）（1D）为纯理论性搜索，纯理论性搜索扩张对于警察必须销毁DNA检体及资料之限制，但该法仍然强调为了保护被采样者之隐私权，因此除了犯罪预防、侦查之情况下，或检察官调查及起诉之理由下，DNA检体将不可再被其他人用于其他的目的。目前欧盟国家对于嫌疑犯之相关检体及资料，大部分国家在排除嫌疑犯或嫌疑犯遭无罪释放后，则自行将嫌疑犯之相关检体及资料从国家刑事DNA资料库中删除。唯有英国，即使在嫌疑犯排除嫌疑或遭无罪释放后，他们的检体资料仍然被保留于国家刑事DNA资料库中。英国政府依照《警察暨刑事证据法》，虽以合乎尊严之方式采集人民之DNA检体，但由于英国政府有效利用资讯科技与生物科技之结合，可预测在不久的将来，英国将全面完成全民DNA建档，人们逐渐丧失隐私而不自觉，直到有一日人民将发现他们的一举一动都被「老大哥监控着」①，全民国家刑事DNA资料库就如同无所不在的生物监控器，他监控着犯罪，却也隐然的侵犯到个人应拥有一块不受他人干预之基因资讯隐私权领域，更遑论一旦政府误验个人DNA型别，抑或个人检体遭他人取得而留于刑案现场②。「就人类知识的局限而言，DNA的问题等于是一种浑沌，而如今我们的工作好像是将知识穿射过浑沌，发觉其中的复杂性（复杂的秩序）。但是换个角度而言，或许我们是将浑沌缩减成复杂系统，亦即利用科学的力量，硬将深度浑沌的部分切割开来，然后人工地设定出可以预测的生物秩序，一个人工的秩序。③」，政府在长期藉由「纯理论性搜索而逐渐扩增之全民国家DNA资料库」办案，失去原本对其他关联证物搜证之能力，一旦误用DNA资料④，人民在面对DNA科学证据之强大威力之下，又如何能期盼法院真能厘清真相。
①请参见邱素慧译，George Orwell于1949年着之预言式小说，一九八四，桂冠丛书，1984年。
②例如早晨刷牙漱口后，DNA检体将可滞留于牙刷上；梳头发后，DNA检体可于发刷上发现；性行为后，配偶身上、卫生纸或床单上可采集到DNA检体；不慎流血时或月经来潮时，DNA检体更可能散布于许多地方；一旦遭到他人故意取得而设陷，人民在面对DNA科学证据威力之下，真相可能不易厘清。
③李茂生，基因科技与犯罪侦防－自然科学的发现及其社会意义，发表于基因科技之法律管制体系与社会冲击研究研讨会，2001年。
④DNA鉴定在欧美曾遭学者极严厉之批评，相关文章请参见C. Anderson, DNA Fingerprinting Discord, 354 Nature 500 (1991); A. Anderson, DNA Fingerprinting on Trial, 342 Nature 844 (1989); D. J. Balding/P. Donnelly, The Prosecutor’s Fallacy and DNA Evidence, Crim. L. R.711-721 (1994); W. Brown, Doubts Over DNA Evidence ‘Exaggerated’, 137 New Scientist 6 (January 1993); J. A. Coutts, Reliability of DNA Evidence, 59 (4) Journal of Criminal Law 354-56 (1995); D. Farrington, Unacceptable Evidence, New Law Journal 806-808; 857-862 (June 1993); D. Goldman; J. Long, More on DNA Typing Dispute [letter; comment], 373(6510) Nature 99 (1995); E. S. Lander, ＆ B.Budowle, DNA Fingerprinting Dispute Laid to Rest, 371 Nature 735-738 (1994);E. S. Lander, DNA Fingerprinting on Trial, 339 Nature 501 (1989).
陆、结论
毫无疑问的在DNA刑事分析技术来临之后，此项技术彻底改革了科学研究与司法审判系统，但也许这项变革太过迅速，如何在维护人民应有之权利前提下，对于起诉犯罪与被控犯罪者间取得适度之平衡，法律制度对此应有所界定。去氧核糖核酸资料库对于「刑事累犯」及性侵害犯者而言是最大的梦靥，因为警察在国家DNA资料库已经建立足以辨识个人之特异化DNA档案，只要一经搜寻、比对，很容易就可以找出嫌疑犯来。刑事DNA资料库建立改变了传统刑事科学侦查方式，仅藉由不断的纯理论性搜索，扩张资料库之范畴，即可达到控制犯罪的目的。因此，目前许多国家为维护治安以及公共秩序，无不积极希望扩大使用去氧核糖核酸资料库，以求彻底打击犯罪。除此之外，由于刑事DNA资料库建立之范围扩张，使得在保护社会利益与个人自由间产生冲突，因此随着时间之经过，其相关之法制亦应有所规范。
美国现今只要某一州获得法院之认可，而可扩大其DNA资料库之搜集范围，其他州很快就会跟进，像是纽约州即跟随着维吉尼亚州建立有关所有犯罪者之DNA样本。盖由于性犯罪者之高度累犯率及具有暴力之天性，美国DNA整合索引系统在DNA资料库建立初始，仅记载性犯罪者之基因认证资料，然而，其后不久，许多州开始增加他们所建立的资料库的资料范围，而将非暴力之犯罪者亦包括其中，州政府为求解决过去及未来可能之犯罪，甚过于犯罪者隐私权之保护，合理化它们扩建DNA资料库范围之行为。另以英国为例，英国由于上议院于R
v B之决定，二○○一年之《刑事正义及警察法》扩张对于警察必须销毁DNA检体及资料之限制，增加新条款（1C）（1D）为纯理论性搜索。基于在民主社会中，为了国家安全、公共利益、预防社会不安及犯罪之发生为前提，英国《警察暨刑事证据法》之一连串的修订，不仅扩增英国警察保留检体之权限，亦加快国家DNA资料库之搜集及处理之速度。到目前为止，对于DNA分析建档，虽然欧洲许多国家仍设限于重大暴力犯罪及性侵害者之DNA资料库，但以德国内政部长欧投西利为例，他宣布支持联邦刑事局继续扩大犯罪者DNA资料库的搜集贮存，以利刑事办案，因此可以预测，未来甚至在整个欧盟层面，都将可能建立一套欧盟去氧核糖核酸资料库的采样规则，以预防刑事犯在目前已经松绑的欧洲国界里「到处流窜」。
本文认为，为取得人民的完全信赖，刑事追诉机关对于利用DNA资料库内之DNA资料，应建立确保基本权利的程序要件。人民在刑事诉讼程序下所拥有的公民权利及责任应被保护，在民主社会中，为了国家安全、公共利益、预防社会不安及犯罪之发生，法庭关于DNA资料库内之DNA纪录取得的证据能力，应有自由裁量权之行使。法庭应赋予法官在不同情况的自由裁量权，可排除某些合法取得之自由证据或应抛弃之DNA纪录，以保障司法之正义。刑事DNA资料库建立之目的不仅在于解决过去、现在之犯罪，其最终之目的为解决未来之犯罪。同时执法机关更可借此抑制犯罪之发生，盖其认为如果犯罪者知道他们的DNA资料已被建立于资料库中，则其在为犯罪行为前会加以考量，否则将易于被捕。许多支持建立DNA资料库者相信资料库的建立有助于警察逮捕犯罪者，同时防止累犯之发生，而且亦可用来降低执法机关之错误，及促进警察破案之效率。然而，本文认为法庭与刑事警察目前过度依赖DNA科学证据，可能低估人性弱点之危险，毕竟人类犯罪与社会环境之不适应乃息息相关，政府利用DNA建档虽可一时吓止累犯之发生，但对于犯罪原因、手法仍无从解决，却反而牺牲了其他人对其DNA应有之合理隐私权期待。【回目次】
我所做的 -- 『amar maaruf, nahi munkar』; 意思是捍卫真理，对抗邪恶 – 是回教义务。我比那个假装是先知的后代的阿拉伯人更加回教。
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该发生的都发生了。
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