陈炘铠：当裁决不依据法律时

出处　　∶the malaysian insider
原题　　∶When justice is not administered according to law
作者　　∶陈炘铠法官（前上诉庭法官）
发表日期∶16-04-09
翻译　　∶西西留
一个偶发空缺是偶尔悬空的议席，她可以很简单的通过补选而被填补。可是问题是，这些变节的州议员是否已经辞职，那要等待议会决定的结果，而这个决定是最终的决定。

【四月十六日】这则故事是有关吡叻州立法议会议长V.西华古玛在立法议会中宣布，三名变节的吡叻州议会成员的议席悬空，因为他们是在非法的情况下辞职的。以下是《太阳报》在2009年4月2日（周二）的报道：

【怡保讯】高等法院在昨日驳回吡叻州议长西华古玛要求撤销3名州议员入稟法庭，申请撤销州议长悬空州议席入稟案的申请。

拿督巴里雅尤索夫瓦希（Datuk Balia Yusuf Wahi）法官宣布4月8日审讯九洞（Jelapang）区州议员许月凤、美冷（Behrang）区州议员查玛鲁丁（Jamaluddin Mohd Radzi）和章吉遮令（Changkat Jering）区州议员奥斯曼（Mohd Osman Mohd Jailu），向法庭申请要求撤销州议长西华古玛悬空他们3人州议席的决定。

他也驳回了三名民联州行政议员的申请……以及介入此案的三名注册选民，他的判决是说他们（3名州议员）的离开並没有如同所叙述的那样，对他们的利益造成影响。

西华古玛已经宣布，基于三名州议员预先写好日期的辞函，他们的席位已经悬空。这三名州议员在之前逮属执政党联盟。他们的辞职造成权力失衡，导致执政权落入国阵手中。

西华古玛曾照会选委会，要求对这三个议席重新补选，可是选委会拒绝了，并声称这些席位并无悬空。

这三名州议员随后入禀高等法院，要求裁决是否他们的席位如西华古玛所宣布的已经悬空。

我无需告诉你要如何评估一名法官（judge the judge），如果你曾在网上阅读我的文章的话，你应该晓得如何做出评估。如果他有所偏袒，你将知道他是一个坏法官（a bad judge）。作为一名公众人士，你的认知才是重要的，而不是法官本身的（认知）。在司法程序中，一名无法呈现公正严明的法官是一无是处的①，因此，他是一个坏法官，不配做在法官席上。法官的另一个重要的资格就根据法律，维护司法公正（administer justice）。

①A judge who does not appear to be fair is useless to the judicial process.

《马来西亚联邦宪法》第72条第（1）款禀明：
72（1）任何一州立法议会议事过程的有效性，不得在任何法院提出质询。

虽然巴里雅尤索夫瓦希法官知道议长在立法议会中发出的指令是一项立法议会议事过程，可是他却还是驳回了议长撤销这3名州议员质疑议长在州议会的决定的申请。你应该晓得，无论议长在立法议会中的决定是否是错的，她不能在法院中被质询。法官驳回议长的申请，让议长向这些变节者发出的指令无效，是否没有根据法律作出判决呢？这位法官已经违反了作为本土最高法律的《马来西亚宪法》，你该称一名藐视本土法律的法官为什么？「叛变法官」（A renegade judge）？

还有另一件事，为何法官驳回三位分别来自美冷、章吉遮令和九洞选区选民的申请，是谁声称因为他们投选的是行动党和公正党，他们的权益已经受到影响？法官裁决他们不允许介入这件事，因为他们并非利益受影响的一方。为何他们不是利益受影响的一方？选民是因为这些候选人来自行动党和公正党，才投选出他们成为了立法议会代表，现在这些变节者却违背了当初他们代表行动党和公正党的立场，像这种安排已经基本上构成了一个以下的假设，（其实）他们之间已经有了协定，因此，他们是不允许回到这个假设的，因为如果允许这样做的话，这是不公平，也是（在司法上）不公正的。总而言之，如果任由他们说他们不再是行动党或是公正党成员，而是立法议会中的独立人士的话，这是不公平，也不公正的。我前述的司法机构非常清楚这点，可是我很惊讶这位法官竟然选择不理会这些。在1995年的『波司登贸易对土著联昌银行』①判例中，主审法官是联邦法院的科巴斯理兰（Gopal Sri Ram JCA）法官，在他的判词中的第三四四页中这样提到：

①『波司登贸易对阿拉伯-马来西亚商业银行』（Boustead Trading (1985) Sdn Bhd v. Arab-Malaysian Merchant Bank Bhd [1995] 3 M.LJ. 331, F.C.）

「现在是时候让这个法院认识到『禁反言论』（doctrine of estoppel）是一个弹性原则，在这个原则下，裁决是基于个案的不同情况（而论）。各种不同的法律论述被分类以区别实际的规范，以作为审判（的用途）。实际上，法律论述可使用的情况是无止境的。」

在第三四五页，他继续说明：

「关于法律论述的深度，丹宁大法官在以下的1982年的『联合投资』案①的判词中做了总结：

①『联合投资』案（Amalgamated Investment case)）
[1982] 1 Q.B. 84 【122页】
[1981] 3 All E.R. 577 【584页】
[1981] 3 W.L.R. 565 【575页】

『禁反言论』是其中一项最有弹性和最有用的法律武器，可是面对太多的案件，她已经变得使用过度，这就是为何我在这起判决中，至今没有应用到这些（法律论述）的全部。在过去的一百五十年间，在一系列的个别发展中，她不断的在演变：财产所有人禁反言（Proprietary estoppel）、法人代表禁反言（estoppel by representation of fact）、默许禁反言（estoppel by acquiescence）和允诺禁反言（promissory estoppel）。于此同时，她被限制在一系列的准则下：法则仅是证据规则（rule of evidence），法则不能作为诉因※（cause of action），法则不能废除所需要的（法律）考量，等等。现在，这些所有的（法则）已经融入一个被简化的限制性通用原则内。」

西西留注：
※「禁反言」（estoppel）是英美契约法的独特内容，它以受诺人的「信赖损失」为基础而追究允诺人的法律责任。该原则兴起于19世纪末的司法实践，并在20世纪得以确立。美国《契约法重述》对该原则有明确的规定。英美两国契约法对「允诺禁反言」原则的适用不一样，对其法律性质的定位也不一样。「允诺禁反言」无疑是对约因法理的重要挑战，但它并不能完全取代「约因」。

※诉因（cause of action）即为规定一方当事人应对另一方承担责任的情形，即在提起诉讼时，要有合理的事实根据。

陈炘铠加注：
当一方在假设性的基础上进入过渡期时，无论是在事实上或是在法律层面上而言，无论是否因为代表错误（misrepresentation）或是误解都无所谓，而他们（实际上）已经和他们有了协定，无论是任何一方将不被允许回到假设（的起点），如果允许他们这样做的话，这将会是不公平或是不公正的。如果他们其中一方寻求回到过去（假设的起点）的话，法院将会给予另一方弥补（即是同样的条件），作为案件的公平性。

因此，巴里雅尤索夫瓦希法官已经对这三名选民做了误判，称他们不是权益受影响的一方。以选民的权益而言，他们有权力强调他们所投选的人士是行动党或公正党的代表，而不是跳槽至另一个国阵阵营的人。「当一方在假设性的基础上进入过渡期时，他们（实际上）已经和他们进行了协议，无论是任何一方将不被允许回到假设（的起点），如果允许他们这样做的话，这将会是不公平或是不公正的。如果他们其中一方寻求回到过去的话，法院将会给予另一方弥补（即是同样的条件），作为案件的公平性。」

我们知道法官已经将变节州议员的案子延期到4月8日，可是令人诧异的是，报章告诉我们这些变节者也同时在4月3日（周五）向联邦法院提出两项申请。这两份宣言如下：

根据《吡叻州宪法》第36（5）条和《1958年选举法令》同读，选委会是合法实体，以决定是否州立法议会席位的偶发空缺（casual vacancy）。

当一名吡叻州立法议会成员的辞呈造成争议，而该辞呈归因到《吡叻州宪法》第35条所述的那样。

如果他们已经申请联邦法院作出判决，唯一妥善的方法即是通知最高法院和另一方关于这个事宜。因此，最高法院所听审的案件必须延期，直到联邦法院对这个问题作出裁决。

而在4月10日（周五），《新海峡时报》这样报道：

【布城讯】联邦法院五司一致宣判，离开民联转而支持国阵的霹雳州3名独立州议员，依然保留州议员身份。联邦法院五司也裁决，確认一个州议席是否悬空的合法机构是选委会，並不是州议长。

「选委会有权確认一个州议席是否悬空」联邦法院法官丹斯里阿劳勿丁（Tan Sri Alauddin Mohd Sheriff）表示。在旁的是拿督阿里芬（Datuk Arifin Zakaria）、拿督聂哈欣（Datuk Nik Hashim Nik Abdul Rahman）、拿督奥古斯丁保罗（Sen S Augustine Paul）和拿督冯正仁（Datuk James Foong）。

上个月，人民公正党的查玛鲁丁（美冷）、奥斯曼（章吉遮令）和民主行动党的许月凤（九洞）入禀联邦法院提出以决定这个事。他们三人要求决定是否是选委会，或是吡叻州议长（V.西华古玛）有决定议席悬空的最后权力。

二月份，西华古玛利用三人的辞函宣布这些议席已经悬空。他当时通知选委会，可是该委员会基于怀疑这些州议员的辞呈是否是自愿辞职而拒绝展开补选。

联邦法院是否做对了呢？在你还未开始判断我国最高法院的判决前，我必须要你评估在《吡叻州宪法》中的有关条文。在这里，《吡叻州宪法》XXXI 条（第31条）这样写道：

州立法议会成员资格之丧失

XXXI.(1) 在此条文下，一名人士丧失其作为立法议会成员的资格，如果：

(a) 他神智不清；（陈炘铠注：我简化了这项条文）

(b) 他未脱离破产；

(c) 他在盈利机构办事；

(d) 他无法在限期内摊还选举费用；（陈炘铠注：我简化了这项条文）

(e) 他在一项罪名下被判坐监不超过一年，或不超过两千令吉的罚款；（陈炘铠注：我简化了这项条文）

(f) 因触犯选举条律而被判丧失资格；（陈炘铠注：我简化了这项条文）

(g) 他在其他国家拥有公民权；（陈炘铠注：我简化了这项条文）

(2) 因(d)至(e)款而丧失资格的人士可由苏丹赦免，或在五年后自动取消；（陈炘铠注：这是我的简述）

(3) …

(4) …

(5) 一名人士辞去他在这个州属，或是其他的州属的立法议会的成员资格，他在其辞职生效的日期起算的五年内，丧失成为这个州属的立法议会成员的资格。

因此，对大家来说，XXXI 条（第31条）第（5）款很清楚的说明了一名辞职的州议员，在他辞职生效的日期起算的五年内，将丧失资格。

XXXIII 条（第33条）(1)款提到：

XXXIII.(1) 如有任何有关一名立法议会成员已经丧失资格的质询被提出，议会的决定必须被接受，并为最后依归。

这意味着无论一名人士是否在议会中丧失资格，都是议会的决定。因此，当一名人士辞职时，他在辞职生效的日期起算的五年内，将丧失成为立法议会成员的资格。

你也许想知道一名州立法议员是如何辞职的，XXXV 条（第35条）禀明：

XXXV. 一名立法议会成员可由他亲笔书写，呈交给议长作为辞呈。

因此，一名议员可以很简单通过书写，交给议长作为辞呈。可是这份辞呈是否等同辞职，以及让他在议会中丧失资格，这都由议会来决定。XXXIII 条（第33条）（1）款说明了在有关丧失资格的质询被提出时，议会的决定必须被接受，而目前这个事件中，即是辞呈的有效性，而议会的决定即是最后依归。

上述的例子是大家都能够理解的，可是，我们大家却怎么也不明白为何联邦法院会裁决说：「选委会有权確认一个州议席是否悬空」呢？你们不觉得自己比联邦法院法官还要优越吗？因为你知道正确的答案，而最高法院却给了错误的裁决。因此，你看到了，当你知道如何判断这些法官后，你就能从我们的法官中，谁是鱼目混珠了。你将会发现这些『鱼目』是多么的不长进了。

而真正发生的是，他们的近视眼把《吡叻州宪法》XXXVI 条（第36条）第（5）款当成是正确答案了。这是 XXXVI 条（第36条）第（5）款的说法，这项条文的标题这样写道：

立法议会的召开、休会和解散

XXXVI. (5) 一个偶发空缺的议席必须在选委会确认为悬空后起算的六十天内被填补。

一个偶发空缺的议席（casual vacancy）是偶尔悬空的议席，她可以很简单的通过补选而被填补。可是问题是，这些变节的州议员是否已经辞职，那要等待议会决定的结果，而这个决定是最终的决定，请看 XXXIII 条（第33条）(1)款。这只有在获得议会的决定后，选委会才能确认这席位是否悬空。联邦法院就像是把马车装在马的前面，而在这个案例中，只有马车，而没有马。而法院执意说，选委会可确认是否有议席悬空，而无需等待议会决定是否三名变节的州议员因辞职而丧失了议会成员的资格。

西西留附录：
XXXVI.立法议会的召开、休会和解散

(1) 陛下必须不时召开立法议会，上次会议的最后一日与下次开会首日之间不得超过六个月。

(2) 陛下可谕令立法议会之休会或解散。

(3) 除非立法议会提早解散，否则必须由首次会议起算持续五年，限期结束后必须解散。

(4) 立法议会一旦解散后，必须由解散当日起算六十日内举行大选，而新的立法议会必须在该日期后的九十日召开会议。

(5) 一个偶发空缺的议席必须在选委会确认为悬空后起算的六十天内被填补:

惟规定，如果偶发空缺的日期是依据（3）款所规定之立法议会解散前的两年内，该偶发空缺无需填补，除非议长通过书函通知选委会，禀明有大多数的立法议会成员受到此空缺造成的影响，此种情况下，在此书函所著志期的六十日内，该空缺必须被填补。

XXXVI.(A)立法议会议长

XXXVI.(A)(1) 立法议会应该不时选出：
(a) 一名议长，此人将代表议会决定谁有资格成为立法议会的成员，及
(b) 一名副议长，由立法议会成员当中选出，

当议长席位悬空时，除了选出议长，不得办理任何事务。

XXXVI.(A)(1A) 任何还未是立法议会成员的人士被选为议长时：
(a) 必须在进入其办公室前，在议会前进行宣誓，及
(b) 必须凭借他的办公室举行时，成为一名立法议会成员，兼被选入议会之成员：

惟根据（b）款，不得影响为第16条的规定，任何人应有权凭借该条，在议会进行前，对任何事项进行表决。

XXXVI.(A)(2) 议长可随时辞职及在下列情况悬空其职位：
(a) 大选后首次召开的州议会会议上；
(b) 在解散后丧失州议员资格，或，若是凭借(1A)(b)款下成为议会成员，他将丧失州议员资格；
(c) 在本条第（5）款下丧失议长资格；或
(d) 如果州议会在任何时候解散时

XXXVI.(A)(2A)副议长可随时亲笔书写辞呈于立法议员秘书，及在下列情况悬空其职位：
(a) 在他丧失议员资格时；
(b) 在本条第（5）款下丧失资格；或
(c) 如果州议会在任何时候解散时

XXXVI.(A)(3) 在立法议会议长缺席的情况下，可根据议会中的议会条规可决定一位成员成为议长。

XXXVI.(A)(4) 立法议会应在法律下规定议长的薪酬，此薪酬应由统一基金支付。

XXXVI.(A)(5) 议长如在上任3个月后出任任何董事会成员、职员或涉及任何商业活动、组织、团体或企业事务，將丧失议长资格。

以上並不包括在没有获得任何报酬、奖励、盈利或利益的情况下，参与福利团体、以造福社会为主的慈善活动、或任何以慈善或社会为出发的组织。

XXXVI.(A)(6) 任何对议长在本条第(5)款下丧失资格的爭议，將以州议会会议作出的决定，为最后依归。